Polícia Militar pode solicitar e cumprir mandado de busca e apreensão

Por Walyson Pinheiro *

Como sabemos a segurança pública, hoje em dia, tem sido assunto de grande destaque nas mídias, tanto televisiva como escrita, pelo aumento nos índices de criminalidade violenta, que tem como principal responsável o crime organizado, principalmente o tráfico de drogas, e tem gerado grande sensação de insegurança na população ordeira, tando nos grandes centro urbanos como também já atinge as cidades interioranas.

Tema bastante polêmico aos operadores do direito, principalmente para os que militam na esfera penal. 

Tanto é polêmico que decidi escrever o meu trabalho de conclusão de curso - TCC - para obtenção do título de Bacharel em Direito, sobre esse tema, e como segue, tentarei resumir o meu trabalho científico, que confirma a legitimidade da solicitação do mandado de busca e apreensão e da legalidade no cumprimento da ordem judicial, pela Polícia Militar, vejamos.

A solicitação e o cumprimento de mandados de busca e apreensão pela Polícia Militar vem sendo defendido por alguns poucos magistrados, advogados e delegados de polícia, como usurpação de atribuição, o que pela doutrina e jurisprudência majoritária não prevalece.

A busca e apreensão no Processo Penal merecia, é bem verdade, estudos mais profundos, pois, a inobservância das regras processuais viola direitos e garantias fundamentais do indivíduo, e consequentemente invalida a persecução penal.

A "busca e apreensão" é um dos meios de prova previsto no Código de Processo Penal (artigos 240 a 250) e destina-se a obtenção de provas. Conforme destaca Aury Lopes Junior: "a sistemática do CPP não é tecnicamente, a melhor, pois mistura cautelar com meios de prova e, ainda, sob uma mesma designação, dois institutos diversos".

Esse instituto tem sido muito utilizado pelas polícias militares em praticamente todos os estados da federação, como medida eficiente no enfrentamento e combate ao crime organizado, principalmente em se tratando da prática de tráfico de drogas, crime permanente.

O artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elenca atribuições aos órgãos responsáveis pela segurança pública, mas, apenas de forma geral, tanto que a Constituição do Estado de Minas Gerais em seu artigo 139 (atribuições da Polícia Civil) e artigo 142 (atribuições da Polícia Militar) "ampliou" as atribuições desses órgãos, a saber:

Segundo a Constituição Federal, compete à Polícia Civil, exercer em âmbito estadual as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Já, a Constituição Estadual (MG), prevê além dessas, outras atribuições, e de forma privativa, como as atividades pertinentes a polícia técnico-científica, processamento e arquivo de identificação civil e criminal, e ainda, o registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

Nota-se que apenas a Constituição Estadual fala em atribuições privativas, já que a Constituição Federal garantiu exclusividade nas atribuições, apenas à Polícia Federal.

À Polícia Militar coube, conforme a Carta Magna, o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública. Na Constituição Estadual as atribuições foram também "ampliadas", pois, prevê a CE/MG, que compete a Polícia Militar as atribuições de polícia ostensiva de prevenção criminal, de segurança, de trânsito urbano e rodoviário, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservação e restauração da ordem pública, além da garantia do exercício do poder de polícia dos órgãos e entidades públicos.

Verifica-se que as atribuições da Polícia Militar são mais amplas, pois, poderá executar qualquer atividade relacionada com a preservação e restauração da ordem pública.

É nesse sentido que Alvaro Lazzarini defende que:
                    "A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba, inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais [...]" "A investigação policial militar preventiva, aliás, é atribuição da Polícia Militar, conforme concluiu o E. TJSP, pela sua C. 4ª Câmara Criminal, ao referendar a missão que policial militar desenvolvia, em trajes civis, e que culminou na prisão de traficante de entorpecentes.".
No mesmo sentido entende Rogério Greco, que a investigação preventiva, assim como a função de auxiliar do Poder Judiciário, realizada pela Polícia Militar é legal, conforme destaca: 
               "Caberia o papel precípuo de, ostensivamente prevenir a prática de futuras infrações penais, com a finalidade de preservar a ordem pública, o que não a impede, outrossim, de exercer também uma função investigativa, que caberia, inicialmente, e também de forma precípua, à Polícia Civil. Também não se descarta a possibilidade de a Polícia Militar exercer um papel de auxiliar ao Poder Judiciário, o que na verdade é muito comum, a exemplo do que ocorre com frequência no Tribunal do Júri, onde a escolta dos presos é por ela realizada."

Corroborando com Rogério Greco e Álvaro Lazzarini, Guilherme de Souza Nucci afirma que não se trata de regra, mas, poderá a polícia militar realizar investigações, conforme destaca:
               "A nós, parece que a função investigatória precípua, de acordo com a Constituição Federal, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, de os policiais militares atuarem nesse sentido. Não deve naturalmente ser regra, mas trata-se de uma exceção viável e legal". 

Há diferença entre a investigação preventiva e a investigação repressiva, que vale destacar. 

A investigação preventiva (a que chamamos de levantamentos) realizada pela polícia militar não busca a obtenção de provas, mas, somente, a confirmação de indícios, que sirvam como fundadas razões, para a solicitação do mandado de busca e apreensão, pois, o artigo 240 do CPP determina que proceder-se-á a busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem. Após o advento da Constituição Federal de 1988, o artigo 241 do CPP foi derrogado, ou seja, parcialmente revogado, pois somente poderá autorizar a busca domiciliar a autoridade judiciária, o magistrado, jamais poderá a autoridade policial determinar esta medida.

Portanto, a investigação preventiva servirá apenas para confirmar, por indução, a existência de um fato, que poderá subsidiar a decisão do magistrado na concessão do mandado de busca, servindo como fundamento das razões.

Na investigação repressiva, por outro lado, busca-se a colheita de "provas", para a confirmação da materialidade e autoria do fato já ocorrido, no sentido de subsidiar a decisão do órgão do Ministério Público para o oferecimento ou não da denúncia, no caso de crimes de ação pública. Essa colheita de provas é consubstanciada no Inquérito Policial, procedimento administrativo privativo da Polícia Judiciária.

Ademais, defendemos a expedição de mandados de busca e apreensão domiciliar, para os crimes permanentes, como ocorre com o tráfico ilícito de drogas e posse irregular de arma de fogo, em que a flagrância permanece enquanto a situação perdurar, se prolongando no tempo. 

Nesses casos estaria a policial militar amparada pelo seu dever legal de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP).

É certo que em caso de flagrante não haveria a necessidade de um mandado de busca domiciliar para adentrar a uma residência, mas, indícios não resguardam uma ação policial se nada de ilícito for encontrado, pode, porém, servir de fundadas razões para a expedição da ordem judicial (busca). 

Esse é o entendimento de Denílson Feitoza, quando defende a solicitação e o cumprimento do mandado de busca domiciliar pela Polícia Militar:
               "A busca, portanto, não é instrumento exclusivo da polícia investigativa (polícia judiciária). A Polícia Militar, mesmo na sua função específica de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, pode requerer a expedição de mandado de busca e apreensão, para o cumprimento de seu dever de prender quem esteja em flagrante delito (com fundamento no art. 240, §1, alínea a, c/c art. 243, §1º, e art. 301, todos do CPP, e art. 144,§ 5º, CR), sem significar uma investigação criminal".

Aliás, esse é o entendimento majoritário na jurisprudência brasileira, conforme julgado do STJ e do STF, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, conforme se vê:
               " a realização de busca e apreensão por policiais militares não ofende o artigo 144 da Constituição Federal, não podendo ser acoimada de ilícita a prova que resulte do cumprimento do mandado por referidas autoridade" STJ.
               "o cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar não fere os §§4º e 5º do art. 144 da Constituição Federal". "Dessas normas tira-se que não houve usurpação de competências, porque não foram realizados atos de investigação nem de instrução, reservados a função de polícia judiciária". "A ação, como se vê, cabia no âmbito de atribuições à policia militar, podendo ser classificada como atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública." STF.

Para que se concretize em um ato legal, depois de cumprida a medida judicial cautelar de busca e apreensão, deverão os policiais militares, encaminhar todo o material apreendido e as pessoas presas ou apreendidas, à presença da autoridade de polícia judiciária (delegado de polícia) para a ratificação ou não do flagrante e para a preservação do inquérito policial, assim como a posterior investigação, para a produção das demais provas a fim de subsidiar o Ministério Público na propositura da ação penal.

Dessa forma, não há que se falar em ilegitimidade da polícia militar na solicitação do mandado de busca e apreensão e tampouco em ilegalidade da prova obtida por meio do cumprimento da ordem judicial destinada a polícia militar.

Essa medida por ser excepcional não poderá jamais se banalizada e para tanto deve sempre ser remetida ao crivo do Ministério Público, como órgão que é fiscal da lei e das atividades policiais, para que se evitem abusos.

* 2º Sgt da PMMG, Bacharel em Direito (com certificado de aprovação no VII exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


  1. AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
  2. ASSIS, Jorge César de. Lições de Direito para a Atividade Policial Militar. 5 ed. Curitiba: Juruá, 2002.
  3. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
  4. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 43 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
  5. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 404.593-1/ES. 2. Turma. Min. Rel. Cezar Peluso, julgado em 18.08.09. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604641>. Acesso em: 20 mar. 2012.
  6. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
  7. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.
  8. FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. Niterói: Impetus, 2009.
  9. GRECO, Rogério. Atividade Policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
  10. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.
  11. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
  12. LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
  13. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
  14. MINAS GERAIS. Constituição Estadual. Disponível em: <http://www.almg.gov.br> . Acesso em: 10 set. 2011.
  15. MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 1.0317.08.087822-4/001. Dês. Rel. Herculano Rodrigues, julgado em 23.04.09. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=317&ano=8&txt_processo=87822&complemento=1>. Acesso em: 03 set. 2011.
  16. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1993.
  17. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011.
  18. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
  19. NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
  20. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.
  21. PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da Busca e da Apreensão no Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
  22. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Reclamação n. 2008.030687-2. Dês. Rel. Victor Ferreira, julgado em 29.10.08. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a2008/20080046000.PDF>. Acesso em: 20 Set. 2011.
  23. SILVA, Antônio Álvares. Polícia e carreira jurídica. Jornal Hoje em Dia, Belo Horizonte, 1º de julho de 2010.
  24. TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6 ed. Bahia: Juspodivm, 2011.
   25. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.